穿和服就是尋釁滋事？法律道德化
近日網絡流傳一段視頻：蘇州一名女生穿和服在路邊拍照遭到警察大聲訓斥，“你穿漢服可以，但穿和服不可以，你是中國人！”女生克制詢問，“你這樣大聲吼可以嗎？有什麼理由？”警察回復，“因為你涉嫌尋釁滋事！”遂將該女生帶走。
該視頻一經傳播，引起公眾嘩然。即使不是法律專業人士，也會感覺僅因當事人穿和服拍照，就認為其涉嫌尋釁滋事，不僅於法無據，也與公眾樸素的法感相悖。
這個案例，可說是尋釁滋事在實踐中被濫用的又一典型例證。
尋釁滋事為何被不斷濫用？
行政處罰中的尋釁滋事行為，規定於《治安管理處罰法》第26條。該條具體內容為，“有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，可以並處一千元以下罰款：（一）結伙斗毆的；（二）追逐、攔截他人的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物的；（四）其他尋釁滋事行為”。
《治安管理處罰法》的此項規定，對應的正是《刑法》第293條的“尋釁滋事罪”。後者的行文與《治安管理處罰法》第26條幾無二致：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。”
如此來看，作為行政違法的尋釁滋事與作為犯罪的尋釁滋事，兩者在行為樣態和要件構成上並無太大差異，二者的區別只在於情節上的輕重。
《刑法》規定尋釁滋事罪的原因，主要在於其有時確實可彌補其他罪名的打擊不力。例如在唐山打人案中，警方就是以尋釁滋事罪對幾個打人者進行刑事拘留。
其背景就在於我國《刑法》沒有單純的暴行罪，若故意傷害只是導致當事人輕微傷、並無法構成故意罪，由此就會形成處罰漏洞，此時，適用尋釁滋事就可作為一項堵截式罪名予以兜底。
但是，尋釁滋事又脫胎於此前的流氓罪，且與流氓罪一樣邊界模糊、無所不包，並因此與罪刑法定原則之間存在嚴重沖突。
盡管這一罪名可因其補充性功能而最大效率地實現刑法的懲罰功能，但也容易蛻變為“口袋罪”而被擴張濫用。也是基於這一原因，很多刑法學者都主張廢除此罪，將其分解到其他犯罪中。
與尋釁滋事罪一樣，治安管理處罰中的尋釁滋事同樣因為規范不清、界限不明而易被濫用。此外，相比《刑法》第293條的明確列舉，《治安管理處罰法》第26條第（四）項還包含“其他尋釁滋事行為”這樣的兜底條款，更為一些執法機關的不當處罰留下空間。由此，實踐中出現諸多奇葩的被處罰事例。
例如，2019年廣西柳州一韋姓男子，因將戶口本上兒子的名字改為“韋我獨尊”並發送朋友圈，被警方以尋釁滋事行為予以行政拘留；再如，2018年山西運城一女子因拍攝城管列隊行進視頻，配了據稱為“鬼子進村”的音樂並上傳抖音，也被認定為尋釁滋事；而那些因多次上訪或在網上發帖、在公共場所塗鴉或展示標語等，被確認為尋釁滋事的，更不在少數。
為明晰尋釁滋事的邊界，最高人民法院和最高人民檢察院曾在2013年7月頒布的《關於辦理尋釁滋事行使案件適用若幹問題的解釋》中對“尋釁滋事”進行具體界定，認為其基本表現形態就是“行為人為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫、無事生非”。但這四個詞語包含強烈的道德色彩，對於在法律上區分哪類行為構成違法應予懲罰、哪類行為只是道德有虧，幾無助益。
要提醒的是，道德化的評價，會使執行機關對在其看來不合道德倫理的行為，貼上“尋釁滋事”的標簽而予以處罰。在這當中，最典型的就是被認為挑釁公權機關權威、冒犯國家工作人員情感的。
《刑法》實踐在上述司法解釋的基礎上，還將尋釁滋事再區分為無事生非和借故生非兩類。前者是沒有任何緣由地尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫；後者就是小題大做、借故生非。
這兩類列舉雖然仍舊模糊，但刑法學理一般認為構成犯罪必須要有具體個人的法益侵害，例如僅因逞強耍橫就對陌生人大打出手，或是因他人犯下丁點錯誤就揪住不放而毀損他人財物泄憤，此處還是要有具體個人人身財產的損害。
這種對具體法益侵害的強調，在某種程度上還能阻斷尋釁滋事罪的泛化。但，行政處罰因並不強調對個人法益的侵犯，違反行政規范、幹擾社會管理，影響社會秩序都會被認為構成行政不法，尋釁滋事的濫用也就更無從遏制。
正因如此，行政處罰中的尋釁滋事也應與尋釁滋事罪一樣慎用，否則就容易構成對個人人身、財產甚至言論等自由的粗暴幹預。
穿和服拍照侵犯了什麼法益？
從法治主義角度而言，個人要受到諸如刑罰或是行政處罰這樣的懲罰，除了其行為要滿足《刑法》《治安管理處罰法》等具體規范所列舉的行為要件外，必須要有法益侵犯，否則其行為在法律上就不具有可責性。
所謂法益，就是法律所明確保障的權利和利益。這種法益侵害，可以是具體的，例如對他人人身權財產權的踐踏毀損；也可以是抽象的，例如對**行政管理秩序的挑釁破壞，但不應是某種道德信仰、宗教信條、純粹感情或政治偏好，法律也不容許公職人員僅因自己不喜歡某種行為就隨意對普通個人予以懲罰。**
“法益”作為一個專業概念，在此充當的角色就是為國家的暴力幹預設置界限，阻止國家的懲罰權僅基於公職人員的個人偏好而隨意發動。這一認識，對於尋釁滋事當然同樣適用。
具體到本案，不僅女生穿和服拍照的行為，難與尋釁滋事所要求的“尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫、無事生非”這些行為要件沾邊，我們也看不出這裡面到底存在何種法益侵害。
視頻中警察斥責女生，“你穿漢服可以，但穿和服不可以，你是個中國人，你是中國人嗎？”在警察情緒激動的斥責後，可看出其認為女生構成尋釁滋事的原因在於，女孩作為中國人穿和服在公共場所拍照，冒犯了民族感情。但是，是否冒犯民族感情，並不能憑警察的一己偏見。
公眾人物去參拜靖國神社還拍照上網，或是某個明星直接身著軍條旗拍攝雜志照片，此時評價其冒犯了民族感情還說得過去。但只是在日本風情街穿和服拍照、就被認為是冒犯了民族情感，只能說屬於警察的主觀臆想，這種認識很難獲得理性認同。
此外，以冒犯民族感情作為處罰原因，因為本身界限模糊也容易將法律道德化。在穿和服拍照的新聞爆出後，很多網友評價，如果這種行為也要被處罰，那麼是不是吃日料、玩動漫或者學日文，也會被認為是冒犯了民族感情？然後就是尋釁滋事、被行政拘留，這距離“欲加之罪，何患無辭”又有多遠呢？
我們常說，法律和道德要適度分離，法律一般也只是對個人做最低的道德要求。其功能並非是對個人進行統一的道德規訓，並由此來將大家凝聚起來，法律的作用只是維護共同體在符合基本道德法則的基礎上進行有效運作。這一點對立法如此，對執法也一樣。
執法者同樣應嚴格恪守法律規范進行執法，而不能為純粹的心願、愛好，或推行某種價值倫理和道德判斷就隨意擴張法律解釋，擴大處罰范圍。
如果不是對個人的信仰、激烈批評或偏離規范的私人行為進行隨便打壓，那麼懲罰就必須具有法律上的合法性，而立法者或執法者的道德偏好並不能提供這種合法性。
從此意義而言，如果對穿和服就被認為是尋釁滋事的執法方式不做檢討和反思，最終帶來的將是處罰的不斷泛化。
在“穿和服就被尋釁滋事”的背後，反映的不僅是法律的模糊規定為執法者留下的巨大空間，還有執法者本身的恣意妄為。執法者不能因為有權力加持，就將自己幻想為正義的化身，對他人隨意開啟道德審判甚至發動國家懲罰。執法者應認識到其自身也要受到法治的約束，也要恪守權力的界限。
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