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45萬元飯店罰單不再行政處罰,當事人:我損失麼辦

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近日,山東省臨沂市一家飯店老板張女士隨手拍攝的一段菜品視頻,被臨沂市蘭山區市場監督管理局(下稱蘭山區市監局)認定為“涉嫌違反廣告法”,且認為其拒絕配合調查,下發了擬罰款45萬元的《行政處罰告知書》,引發廣泛關注。


據《指尖新聞》報道,這家飯店是一家名為欽知坊的老菜館,飯店面積不大,加上包間也只有幾張餐桌。今年2月左右,張女士在短視頻平台上發布了幾段自己隨手拍攝的菜品視頻。3月22日,她突然接到蘭山區市監局工作人員的電話,稱她發布的那段菜品視頻涉嫌為違法廣告,讓她配合調查。由於當時張女士在幾十公裡外的娘家,便在電話裡表示會在一周內去蘭山區市監局接受調查。但還沒等到她去接受調查,2天後,一張《行政處罰告知書》就被通過門縫塞進了飯店。

這張《行政處罰告知書》顯示,“由本局立案調查的你涉嫌發布法律禁止行為的廣告一案,已調查終結”,張女士發布的視頻涉嫌違反廣告法,“鑒於當事人拒絕配合調查,可以從重處罰”,罰款45萬元。




蘭山區市監局下發的《行政處罰告知書》。圖/受訪者提供

7月11日晚,蘭山區融媒體中心發布情況通報,通報指出,網傳蘭山區一飯店因拍攝發布菜品視頻被認定為“違法廣告”,並面臨高額處罰。蘭山區高度重視,立即成立聯合調查組開展調查。

經初步調查,2月15日,當事人涉嫌在網絡發布使用國家禁止食用的動物蛤蟆(中華蟾蜍)加工菜品的視頻。3月17日,蘭山區市場監管局立案調查,並於3月24日下達《行政處罰告知書》。3月27日,當事人向蘭山區市場監管局提交了陳述申辯相關資料,並主動刪除相關視頻。5月12日,蘭山區市場監管局綜合具體事實和危害程度,決定不再作出行政處罰並告知當事人。目前,聯合調查組正對該案執法行為開展進一步調查。

對此,張女士告訴九派新聞,5月12日蘭山區市監局曾打電話通知她去局裡協商此事,由於當天有事她便並未過去,對方在電話中要求她今後不得在社交平台發布相關視頻,並且不允許再在飯店內賣“蛤蟆湯”這道菜,但並未明確表示已決定不再對她作出行政處罰。

針對此通報,她說:“他們說罰就罰、不罰就不罰,對我們造成的影響怎麼辦,這日子還過不過了?我停業了三個多月,直到前幾天開始上訴,才重新營業,這期間的房租、物業費、電費、水費怎麼辦?”

至於後續是否還會針對賠償上訴,張女士稱,有意願但要與律師商量再看。

【1】“涉嫌違反廣告法”說法存爭議

11日,九派新聞聯系到當事人張女士,在她發來的被處罰視頻中,有自家飯店的大門、飯店內部環境以及一些菜品照片,如西紅柿燉牛腩、米豆皮燉五花肉以及多種昆蟲食材等,其中一道菜上還有手寫的“蛤蟆湯”字樣。

其表示,這些視頻中的菜品是自家飯店一直在賣的,且是市場上常見的一些菜色,當地不少飯店也有賣,那些昆蟲食材是螞蚱、金蟬等,都是從市場上公開購買的。

“我並不是出於宣傳目的發布這些視頻的,只是記錄個人生活,視頻裡不僅發了自家飯店的菜品,還有去別家飯店吃飯、學習以及一些日常生活的畫面,我沒有掛商品鏈接,更沒有從中獲益,不懂到底哪裡違反了廣告法。”她說。

張女士補充道,蘭山區市監局工作人員在電話中並未明確表明是她發布的哪一條視頻的哪段內容違法,因此她在接到電話後就第一時間將菜品相關的所有視頻都刪除了。





張女士的飯店。圖/受訪者提供

她還稱,在收到《行政處罰告知書》後,自己在規定的5天內提交了《陳述申辯書》和《聽證申請書》,但在此後的3個多月裡蘭山區市監局既不撤銷《行政處罰告知書》,也不做出最終的處罰決定。

在張女士提供的《陳述申辯書》和《聽證申請書》中,九派新聞注意到,她寫明根據相關法律規定,她發布的圖片視頻僅客觀展示自家飯店菜肴的制作過程、食材選用及成品外觀,視頻內容無誇大表述,未使用“最佳”“獨家”“必吃”等絕對化用語,未虛構菜品功效或價格;視頻未附加購買鏈接及推廣文案等消費引導內容;視頻為自主拍攝,未接受第三方付費推廣或利益交換。符合“正常經營信息發布”的合法性邊界。

且這些內容真實反映菜品質量,無虛假宣傳或誤導信息,未超出《餐飲服務食品安全操作規范》對經營者公示菜品信息的合理要求,內容未刻意美化或誘導消費,亦未擾亂市場競爭秩序,屬於《消費者權益保護法》規定的經營者如實披露商品信息的合法范疇,不存在違法行為。

張女士還在其中強調,在收到蘭山區市監局的相關通知後,她及時將視頻進行了刪除,並且因她當時出發在外地,明確向工作人員申請5日內回到當地後積極配合調查,也得到了工作人員應允。因此,不存在不配合調查的情形。


她還稱,這3個多月內自己曾多次到市監局等各個部門反映情況、遞交材料,被告知已向領導反映此事,領導正在開會研究,看如何處理,但始終沒有正面回應。“有時候我們去局裡,結果人都找不到,打電話時話沒說完對面就把電話掛了,態度很不好。我還打過12345投訴電話,也未獲得有效答復。”

張女士告訴九派新聞,她曾向蘭山區市監局申請行政復議,但對方並未表明原因,直接不予受理,而後又向法院提起訴訟,要求蘭山區市監局撤銷《行政處罰告知書》,也不予受理,直到7月4日重新提起訴訟,10日臨沂市蘭山區人民法院才終於通過該案的立案審核。

張女士的代理律師張天增在接受媒體采訪時表示,經過他對案情的了解,他認為當事人從未發布法律禁止行為的廣告,當事人在短視頻平台上通過個人賬號展示菜品照片信息,不違反《廣告法》的規定。根據《互聯網廣告管理辦法》的相關規定,廣告的情形限於“通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或服務,附加購買鏈接”的商業推廣行為。當事人發布的視頻旨在展示日常生活場景和餐館的經營場景,屬於《消費者權益保護法》規定的經營者如實披露商品信息的合法范疇,不應被擴大認定為廣告。同時,根據市場監管總局《關於規范商業營銷宣傳的指導意見》,經營者通過自有媒介客觀展示商品信息,不構成廣告。因此,他認為蘭山區市監局下發的《行政處罰告知書》認定事實錯誤,同時適用法律錯誤。

“因為廣告肯定是為了給店鋪打出名氣,視頻裡體現不出蘭山區欽知坊老菜館這個名字,不具有廣告性質。”他說。

張天增認為,市場監管局的依據可能是“蛤蟆”一詞,但蛤蟆在其老家可能會代指青蛙、牛蛙、蟾蜍,具有一定的歧義。並且如真違反廣告法,第一次應該進行警告,“直接給出45萬元罰款,我們認為是不合適的,也沒有說這45萬元罰款的具體依據是什麼。”

“我們認為處罰告知書不是終結性的行政行為,只是過程性行為。我們也准備向市場監督管理局申請,要求他們自行撤銷。”他說。

此外,張天增律師還表示,在對案情的了解過程中,他發現當地政府拆遷部門的相關人員有介入該案的行為,因此蘭山區市監局做出此《行政處罰告知書》也存在涉嫌濫用職權的嫌疑。

【2】當事人稱“蛤蟆湯”是臨沂名吃,用的是牛蛙


7月11日據紅星新聞報道,蘭山區市監局廣告監督管理科相關工作人員接受采訪時表示,涉事店鋪老板發布的視頻當中涉及“蛤蟆”,而蛤蟆是野生保護動物。

“如果說蛤蟆湯用的是牛蛙的話,那就需要明確寫明是牛蛙。牛蛙是牛蛙,青蛙是青蛙,蛤蟆就是蛤蟆。牛蛙允許養殖使用,蛤蟆是野生動物不允許食用。”該工作人員說。

對於處罰是否存在過重問題,該工作人員稱,首先,當事人存在拒不配合的情況;另外,其違反的法條本身處罰額度就比較高,是按照情節嚴重的一般情形做的處罰。“現在到了告知階段,案件正在走程序,並沒有最終下處罰決定書。”

該工作人員還解釋道,如果飯店在短視頻平台分享產品或者制作過程展示,並且賬號名稱和店鋪名字保持一致,那就構成商業廣告。



其補充道,當然,這種廣告不需要經過市場監管部門批准發布,但是不能違反廣告法的規定。“你是老板,然後你發布你的產品,目的是什麼呢?僅僅是記錄美好生活嗎?當然是要更多的受眾看到你,然後吸引他們上你店裡面去。”



張女士店裡賣的“蛤蟆湯”。圖/受訪者提供

對此,張女士告訴九派新聞,“蛤蟆湯”是臨沂名吃,附近的飯店都在賣這道菜,實際上用的就是牛蛙,臨近的各個菜市場也都有賣。

“我們在哪個市場都能買到,所以沒有固定的供貨商,看到哪家的好就買哪個,我一般買的是處理好的半成品”,她說,自己並未留存買來半成品的照片。

11日,山東省市場監督管理局一位工作人員告訴九派新聞,一般情況下,當事人如對市場監督管理局作出的行政處罰決定不滿意或有異議,可以去司法局申請行政復議。既然法院已經介入此事,可以等待法院的判決。

“按照《中華人(专题)民共和國行政訴訟法》,市場監督管理局負有舉證責任,屆時在法庭上需要提供相關的證據,如果提供不出來、舉證的使用標准不合適或執法程序有問題,法院在執法程序上是有評判標准的,自然會依法進行判定。”他說。

問及罰款45萬是否合理時,上述工作人員表示,從常理及正常人的理解上來看,肯定會覺得這個處罰金額數目相對而言比較高,但從另一個方面看,如果有執法依據及明確的法律法規條文規定,法院在審判時也會去看這個行政處罰所適用的法條是否合理。如果不合理,法院肯定會依法做出相對合理的判罰,“我們還是要相信法律”。

問及是否會介入此事的調查時,他指出,根據屬地管理原則,這屬於市級的權限,相對來說不能介入,不過“如果造成了新聞輿情,我們自然也會關注這件事”。
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