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穿和服就是寻衅滋事？法律道德化

2022-08-20 | 来源: 风声OPINION | 转到微信 | 有19人参与评论 | 字体: 放大缩小 | 收藏 | 打印

近日网络流传一段视频：苏州一名女生穿和服在路边拍照遭到警察大声训斥，“你穿汉服可以，但穿和服不可以，你是中国人！”女生克制询问，“你这样大声吼可以吗？有什么理由？”警察回复，“因为你涉嫌寻衅滋事！”遂将该女生带走。

该视频一经传播，引起公众哗然。即使不是法律专业人士，也会感觉仅因当事人穿和服拍照，就认为其涉嫌寻衅滋事，不仅于法无据，也与公众朴素的法感相悖。

这个案例，可说是寻衅滋事在实践中被滥用的又一典型例证。

寻衅滋事为何被不断滥用？

行政处罚中的寻衅滋事行为，规定于《治安管理处罚法》第26条。该条具体内容为，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为”。

《治安管理处罚法》的此项规定，对应的正是《刑法》第293条的“寻衅滋事罪”。后者的行文与《治安管理处罚法》第26条几无二致：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

如此来看，作为行政违法的寻衅滋事与作为犯罪的寻衅滋事，两者在行为样态和要件构成上并无太大差异，二者的区别只在于情节上的轻重。

《刑法》规定寻衅滋事罪的原因，主要在于其有时确实可弥补其他罪名的打击不力。例如在唐山打人案中，警方就是以寻衅滋事罪对几个打人者进行刑事拘留。

其背景就在于我国《刑法》没有单纯的暴行罪，若故意伤害只是导致当事人轻微伤、并无法构成故意罪，由此就会形成处罚漏洞，此时，适用寻衅滋事就可作为一项堵截式罪名予以兜底。

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但是，寻衅滋事又脱胎于此前的流氓罪，且与流氓罪一样边界模糊、无所不包，并因此与罪刑法定原则之间存在严重冲突。

尽管这一罪名可因其补充性功能而最大效率地实现刑法的惩罚功能，但也容易蜕变为“口袋罪”而被扩张滥用。也是基于这一原因，很多刑法学者都主张废除此罪，将其分解到其他犯罪中。

与寻衅滋事罪一样，治安管理处罚中的寻衅滋事同样因为规范不清、界限不明而易被滥用。此外，相比《刑法》第293条的明确列举，《治安管理处罚法》第26条第（四）项还包含“其他寻衅滋事行为”这样的兜底条款，更为一些执法机关的不当处罚留下空间。由此，实践中出现诸多奇葩的被处罚事例。

例如，2019年广西柳州一韦姓男子，因将户口本上儿子的名字改为“韦我独尊”并发送朋友圈，被警方以寻衅滋事行为予以行政拘留；再如，2018年山西运城一女子因拍摄城管列队行进视频，配了据称为“鬼子进村”的音乐并上传抖音，也被认定为寻衅滋事；而那些因多次上访或在网上发帖、在公共场所涂鸦或展示标语等，被确认为寻衅滋事的，更不在少数。

为明晰寻衅滋事的边界，最高人民法院和最高人民检察院曾在2013年7月颁布的《关于办理寻衅滋事行使案件适用若干问题的解释》中对“寻衅滋事”进行具体界定，认为其基本表现形态就是“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非”。但这四个词语包含强烈的道德色彩，对于在法律上区分哪类行为构成违法应予惩罚、哪类行为只是道德有亏，几无助益。

要提醒的是，道德化的评价，会使执行机关对在其看来不合道德伦理的行为，贴上“寻衅滋事”的标签而予以处罚。在这当中，最典型的就是被认为挑衅公权机关权威、冒犯国家工作人员情感的。

《刑法》实践在上述司法解释的基础上，还将寻衅滋事再区分为无事生非和借故生非两类。前者是没有任何缘由地寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横；后者就是小题大做、借故生非。

这两类列举虽然仍旧模糊，但刑法学理一般认为构成犯罪必须要有具体个人的法益侵害，例如仅因逞强耍横就对陌生人大打出手，或是因他人犯下丁点错误就揪住不放而毁损他人财物泄愤，此处还是要有具体个人人身财产的损害。

这种对具体法益侵害的强调，在某种程度上还能阻断寻衅滋事罪的泛化。但，行政处罚因并不强调对个人法益的侵犯，违反行政规范、干扰社会管理，影响社会秩序都会被认为构成行政不法，寻衅滋事的滥用也就更无从遏制。

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评论1	游客 [目.冬.有.书]	2022-08-20 11:33
在侵略者从未认错道歉的情况下，在侵略者还在年年拜那些战犯的情况下，受害国的人们有权选择不原谅也不应原谅，忘记历史就是对当年那些逝去的人的犯罪，穿和服就是伤害了民族感情，就是有违公序良俗就是寻衅滋事，至于那些所谓风情街其实起到的就是自我殖民的作用实现了当年侵略者都没做到的事，国家不能让这种事任其发展了，一个丧失了危机感的国家是会亡国的。赞 17 踩 1 回复 0